AC ABOGADOS Y CONSULTORES

Requisitos jurisprudenciales para la intervención de las comunicaciones entre un abogado y su cliente.

2011-07-04T09:20:00.000-07:00

JavierÁlvarez Hernando

AC-ABOGADOS

Unacierta “alarma profesional” está provocando entre el colectivo de abogados alconocer que algunas resoluciones judiciales han venido autorizando, sin lasdebidas garantías, la intervención de las comunicaciones personales entre imputados(presos o no) y sus letrados defensores. Por un lado, se conocía, a finales delmes de junio de 2011, que en el sumario del caso “Anonymous” se recogían cincotranscripciones de conversaciones entre uno de los acusados de pertenecer aéste movimiento, o grupo “hacker”, y su letrado defensor. Por otro lado, en elmarco del conocido “eufemísticamente” como “Caso Gürtel”, un Auto firmado porun Juez instructor de la AudienciaNacional, fundamenta la intervención de las comunicaciones con base en elartículo 51.2 de la Ley Orgánica General Penitenciaria (LOGP), que estableceque estas comunicaciones “no podrán ser(…) intervenidas salvo por orden de la autoridad judicial y en los supuestos deterrorismo”, interpretando el meritado Juez, que esos dos requisitos sonalternativos y no acumulativos. Un segundo Auto resolviendo el recurso dereforma contra el anterior, se resolvió por otro Juez instructor, con la mismaconclusión final de mantener las intervenciones, pero con distintajustificación: No es aplicable el artículo 51.2 de la LOGP, sino el 579 de laLECRIM el cual no permite hacer distinciones por razón del destinatario de lacomunicación (abogado o no), ni de la naturaleza del delito (terrorismo o no).

LaSala Segunda del Tribunal Supremo, mediante Auto de 19 de octubre de 2010, haimputado al primer juez autorizante de la intervención de las comunicaciones delos letrados y sus defendidos, como presunto autor de los delitos deprevaricación y de uso de artificios de escucha y grabación con violación delas garantías constitucionales. En dicho Auto, en lo que ahora más nosinteresa, el TS sintetiza la posición jurisprudencial existente al respecto delas intervenciones de las comunicaciones cuando intervienen abogados.

Enprimer lugar, se señala que la aplicación del artículo 51.2 de la LOGP sólo hade circunscribirse al ámbito penitenciario y no debe extenderse a unainstrucción penal. Esas intervenciones de las comunicaciones del interno tienenfines preventivos relacionados con el orden y la seguridad del centropenitenciario o, en su caso, con el tratamiento del penado, pero no con unainvestigación criminal, para cuyo caso, el TC viene exigiendo que seanacordadas por el juez de instrucción (STC 200/1997, 193/2002, y 194/2002). Encualquier caso, los dos requisitos exigidos por la LOGP son acumulativos(autorización judicial y supuestos de delitos de terrorismo), tal y comoreconoce desde hace años el Constitucional, en sus Sentencias 183/1994 y58/1998.

Noobstante, el TS matiza que tampoco resulta razonable que se utilice esteprecepto “a modo de blindaje de cualquieractuación punible de un letrado con motivo de la asistencia a un preso en ellocutorio de un centro penitenciario, estableciendo así lo que algún autor hadenominado "privilegio de toga". Señala el Supremo, además, enconsonancia con numerosas resoluciones del Tribunal Europeo de Derechos Humanos(TEDH), que “no cabe descartar supuestosextraordinarios en que concurran indicios sólidos de que se estáinstrumentalizando el derecho de defensa para planificar y perpetrar gravesconductas delictivas, en cuyo caso habría que acudir también a medidasextraordinarias que atendieran al supuesto suscitado.” En este sentido seha pronunciado, como decimos, el TEDH, entre otras, en sus Sentencias, de 30 deseptiembre de 1985 (Caso Can contra Austria); de 20 de junio de 1988 (CasoSchönenberger y Dumaz contra Suiza); de 25 de marzo de 1992 (Caso Campbellcontra Reino Unido); de 25 de marzo de 1998 (caso Kopp contra Suiza); y de 22de abril de 2010 (Caso Radkov contra Bulgaria).

Entodos estos supuestos, el TEDH, ha venido admitiendo (o reconociendo que seadmitiría) la intervención de las comunicaciones entre el letrado y sudefendido en supuestos excepcionales en que se instrumentalice el ejercicio dela profesión de abogado para la comisión de conductas delictivas.

Laexcepcionalidad de los supuestos en que pueda efectuarse la intervencióncomunicacional también es puesto de manifiesto por el TS al señalar el Autocomentado que “el nivel de exigenciaindiciaria contra el abogado connivente ha de tener una enjundia y solidez sinduda notablemente superior a los supuestos de intervención habituales de lascomunicaciones de un imputado con terceras personas ajenas a su letrado. Y esque los derechos fundamentales afectados son muy distintos en unos casos y enotros, tanto desde una visión cuantitativa como cualitativa de los mismos.”En este sentido, se encuentran afectados no solo el derecho a la intimidad o elsecreto de las comunicaciones sino, igualmente, el derecho fundamental a ladefensa, el derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, yel derecho al secreto profesional de los letrados. El cercenamiento de estosderechos se ve agravado si los defendidos se encuentran privados de libertad, alestar sometidos a un régimen de sujeción especial que les impide tenercomunicaciones con su abogado fuera de la prisión. Este estatus de sujeciónespecial ha llevado al TC a interpretar en un "sentido reductivo" lalimitación de los derechos fundamentales de un imputado en esa situación (STC74/1985, 170/1996, 2/1987, 175/1997 y 58/1998).

Endefinitiva, concluye el Supremo que “elcúmulo de derechos afectados por la intervención de las comunicacionesimputado/letrado justifica, pues, de forma incontestable el grado deexcepcionalidad que ha de tener la intervención judicial de esa clase decomunicaciones. Ello explica con holgura los reforzados niveles de exigenciacon que se han de autorizar tales intervenciones, tanto en lo atinente a losrequisitos sustantivos y procesales como en lo que concierne a la consistenciay explicitud de la motivación”. Es decir, la autorización judicial debe serespecialmente motivada respecto de los sólidos indicios que existan sobre laactividad criminal del letrado, los límites de la intervención y las razonesque justifiquen la proporcionalidad de la medida por la imposibilidad deinvestigar tales actividades a través de cualquier otra vía menos lesiva paralos derechos y libertades fundamentales del investigado y, sobre todo, de susclientes. Y ni que decir tiene que la intervención de la comunicaciones sólopuede referirse a los hechos objeto de investigación criminal, sin que enningún caso puedan intervenirse comunicaciones (e incluso documentos) delabogado con clientes ajenos a su presunta actividad delictiva. Entendemos porello, que cualquier intervención de las comunicaciones de naturaleza genérica seríainconstitucional, y habría que incardinarla en el ámbito de las nulidadesprocesales.

Valladolid,a 04 de julio de 2011

Análisis normativo y jurisprudencial de los contratos de préstamos usurarios

2011-07-04T09:07:00.000-07:00

Javier Alvarez Hernando.

www.ac-abogados.es

Artículo publicado en la Revista del Iltre Colegio de Abogados de Valladolid. Julio de 2011.

El diccionario de la Real Academia de la Lengua define la usura, en una de sus acepciones, como el interés excesivo en un préstamo. Desde un punto de vista normativo, la usura encuentra sus límites en una Ley muy antigua, pero plenamente vigente en la actualidad: la denominada como Ley Azcárate, es decir, la Ley de la Usura, de 23 de julio de 1908.

El artículo 1 de esta norma, declara nulos los contratos de préstamo calificados de usurarios, mereciendo tal calificación, según la Jurisprudencia (SSTS de 18/10/1968; 19/12/1974; 30/12/1987; 7/11/1990, 24/04/1991, 8/11/1991, y mas recientes, como las de 30/11/2006 y 15/07/2008):

1) Aquellos en que las partes estipulan un interés superior al normal del dinero y se entienda que es manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso.

La jurisprudencia, con alguna excepción, no considera aplicable la norma contra la usura más que a los intereses remuneratorios (STS de 2/10/2001 y de 4/06/2009. No obstante, en la STS de 7/05/2002, el propio tribunal mantiene una doctrina distinta, afirmando que "...ha de advertirse que por el hecho de que los pactos sobre intereses de demora, anatocismo y cláusula penal sean permitidos por el Código Civil no escapan a la aplicación de la Ley de 23 de julio de 1908, que se refiere en el art. 1 a la estipulación de un interés, sin distinguir su clase o naturaleza". Con independencia de esta Sentencia, no puede olvidarse que al menos hay dos sentencias que entienden inaplicable la Ley Azcárate a intereses de demora.

En consecuencia, existen vacilaciones en la jurisprudencia, que han motivado que en la doctrina de las Audiencias Provinciales también se haya optado a veces por aplicar esta norma a intereses de demora, como sucede con la SAP de Valencia, de 8/02/2006, o de Tarragona, de 3/01/2006.

2) Los que por las condiciones de sus pactos contengan resultados leoninos, deduciéndose de sus cláusulas que han sido aceptados por el deudor a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales. Resulta de gran interés la exposición jurídica de la Sentencia de 16/09/2008, de la AP de Cuenca, al declarar como usurario un contrato de préstamo: “la aceptación por parte de los prestatarios de condiciones usurarias se produce, prácticamente en todos los casos, ante la existencia de una (grave) dificultad económica. Por supuesto, quien puede acudir al mercado ordinario de préstamo o crédito, busca en él las condiciones más satisfactorias o beneficiosas desde el punto de vista económico. Si la financiación, en cambio, se procura y obtiene al margen de ese mercado es, por regla general, o bien porque pueden obtenerse unas condiciones económicas más ventajosas (que evidentemente no es el caso) o bien como consecuencia de la imposibilidad de acceder a aquel mercado”. La citada sentencia se refiere, con acierto, al trasfondo sociológico de la usura: “Aprovechando que el prestatario por su falta de solvencia no puede obtener un préstamo en "condiciones normales", el prestamista asume el riesgo de impago, mayor o menor, a cambio de obtener una sustancialmente superior retribución por el préstamo”.

En cuanto a la inexperiencia del deudor, resulta de interés la SAP de Madrid, de 7/02/2005, que declara la existencia de un préstamo usurario, y destaca que se trata de una condición abusiva de crédito a la vista de que se suscribió entre un profesional y un consumidor no acostumbrado al mundo financiero o crediticio.

3) Aquellos en los que la cantidad que se exprese como recibida sea mayor que la verdaderamente entregada, cualquiera que sea su suma y circunstancias. Se trata, por tanto, de una norma de carácter objetivo que entraña una presunción «iuris et de iure» de usura (STSS de 12/03/1958, y 23/09/1958, 15/02/1964 y 24/04/1991).

En otro orden de cosas, consolidada jurisprudencia (entre otras STS de 24/05/1988 y de 7/11/1990), en consonancia con el artículo 2 de la Ley Azcárate, establecen que en los procesos de préstamos usurarios el juzgador no debe estar únicamente sujeto a una prueba tasada, sino que es necesario concederle libertad de convicción. Por último, debe considerarse el criterio jurisprudencial unánime de que basta cualquiera de los casos o circunstancias indicadas en el citado artículo 1 para la calificación como usurario del contrato de préstamo (SSTS de fechas 24/03/42, 17/12/45, 19/06/62, 15/12/65 y 14/04/66 , entre muchas otras), pues la conjunción "o" que intercala el mencionado precepto entre los elementos objetivos y subjetivos de la usura, lleva a apreciar que basta cualquiera de ellos (bien los objetivos, bien los subjetivos) para que pueda calificarse el préstamo como usurario (SSTS de 7/03/86, 24/05/88 y 24/04/91).

Por otro lado, los intereses excesivos o abusivos, además de hallarse regulados en la Ley de Usura, como hemos expuesto con anterioridad, se recogen en la Ley 7/1995, de 23 de marzo, de Crédito al Consumo; en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios; y en la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito.

La normativa de consumidores y usuarios citada, exige la buena fe y el justo equilibrio de las prestaciones en las cláusulas, condiciones o estipulaciones contenidas en la oferta, promoción y venta de productos o servicios, en orden a la protección de los intereses económicos y sociales de los particulares, excluyendo, expresamente, las cláusulas abusivas, entendiendo por tales las que perjudiquen de manera desproporcionada o no equitativa al consumidor, o comporten en el contrato una posición de desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes en perjuicio de los consumidores y usuarios. Recordamos la facultad moderadora del juez con base en el artículo 1.152 del Código Civil, respecto a dichas cláusulas abusivas, y destacamos, finalmente lo establecido en el artículo 88 del R.D.Leg. 1/2007, de 16 de noviembre, en el que se determina que se consideran abusivas las cláusulas que supongan la imposición de garantías desproporcionadas al riesgo asumido.

Artículo publicado en la Revista del Iltre Colegio de Abogados de Valladolid. Julio de 2011.

Acciones civiles y penales frente al ruido.

2011-06-01T05:25:00.000-07:00

Javier Álvarez Hernando
www.ac-abogados.es

En una sociedad industrializada y tecnológica como la actual, el ruido se ha convertido en un elemento más de nuestras ciudades. La contaminación acústica provocada por el tráfico, aeropuertos, locales de ocio nocturno, industrias, etc… constituye un verdadero problema, que sin duda puede afectar, como veremos seguidamente, a derechos fundamentales, como por ejemplo, el derecho a la integridad de los ciudadanos, a su intimidad, etc. No obstante, históricamente la profusa dispersión normativa y la dejadez o pasividad de la Administración Pública han contribuido a que el desarrollo legal del ruido en España haya sido tardío y en muchas ocasiones, ineficaz. Exceptuando el Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas aprobado por Decreto 2414/1961, de 30 de noviembre, no fue hasta la aparición de la Ley 37/2003, de 27 de noviembre, del Ruido, cuando una norma estatal, de rango legal, se dedica monográficamente al problema de las intromisiones acústicas. Esta norma nació como consecuencia de la Directiva 2002/49/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de junio de 2002, conocida como la “Directiva sobre Ruido Ambiental”. La meritada Ley 37/2003, ha sido objeto de desarrollo por el Real Decreto 1513/2005, de 16 de diciembre, y por el Real Decreto 1367/2007, de 19 de octubre.

La Ley del Ruido, tal y como señala su artículo primero, tiene por objeto prevenir, vigilar y reducir la contaminación acústica, para evitar y reducir los daños que de ésta pueden derivarse para la salud humana, los bienes o el medio ambiente. En este sentido, el artículo 3.d. entiende por contaminación acústica, la presencia en el ambiente de ruidos o vibraciones, cualquiera que sea el emisor acústico que los origine, que impliquen molestia, riesgo o daño para las personas, para el desarrollo de sus actividades o para los bienes de cualquier naturaleza, o que causen efectos significativos sobre el medio ambiente. No obstante, queda excluida del ámbito de aplicación de dicha Ley las actividades domésticas o los “comportamientos de los vecinos”, aunque sí lo es a otras actividades comerciales o industriales que pudieran provenir de los locales de las comunidades de vecinos.

Por otro lado, varias leyes estatales reconocen, bien directa o indirectamente, derechos y acciones alrededor del concepto de vivienda digna y libre de ruidos, como por ejemplo, el “Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Suelo”, dónde se reconoce, en su artículo 4, el derecho de los ciudadanos a disfrutar de una vivienda libre de ruido u otras intromisiones contaminantes de cualquier tipo, o la “Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación”, dónde recoge, en su artículo 3, entre otros requisitos de habitabilidad, la protección contra el ruido.

En lo que respecta a la normativa autonómica, ciertamente abundante, cabe citar, entre otras, la Ley 5/2009, de 4 de junio, del Ruido de Castilla y León; la Ley 7/2010, de 18 de noviembre, de protección contra la contaminación acústica de Aragón; la Ley 16/2002, de 28 de junio, de protección contra la contaminación acústica, de Cataluña; el Decreto 78/1999, de 27 de mayo, por el que se regula el régimen de protección contra la contaminación acústica de la Comunidad de Madrid; la Ley 7/1997, de 11 de agosto, de protección contra la contaminación acústica en Galicia, etc.

En otro orden de cosas, y en lo referido a la tutela judicial frente a la contaminación acústica, resulta de especial relevancia, por la influencia que tendría a posteriori en la jurisprudencia en España, la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), de 9 de diciembre de 1994, en el “Caso López Ostra contra el Reino de España”. Esta Sentencia reconoce a una ciudadana española una indemnización como consecuencia del desamparo sufrido, al haber sido victima de humos, olores y ruidos, durante doce años, ante la inactividad del Ayuntamiento. Además, sus demandas, fueron rechazadas tanto por los tribunales contencioso-administrativos, como por el propio Tribunal Constitucional. En definitiva, esta Sentencia reconoce el derecho de todo ciudadano a que se respete su vida privada y familiar al amparo del artículo 8.1 del Convenio de Roma, de 4 de noviembre de 1950. Es decir, sitúa la problemática de la contaminación acústica en el ámbito de los derechos fundamentales.

En la misma línea argumental encontramos dos sentencias posteriores del TEDH (de 19 de febrero de 1998, en el “Caso Guerra contra Italia”, y la de 2 de octubre de 2001, “Caso Halton y otros, contra el Reino Unido”, en las que se rechaza la tesis de que los ruidos excesivos provocados por un aeropuerto son necesarios e inevitables para el desarrollo de un país, y destaca la obligación de los Estados de minimizar estas injerencias en los derechos fundamentales de los ciudadanos. En el mismo sentido se pronuncia la STEDH, de 16 de diciembre de 2004, en el “Caso Moreno Gómez contra el Reino de España”, en el cual una ciudadana valenciana solicitó con éxito amparo ante los ruidos excesivos provocados por locales de ocio nocturno.

El Tribunal Constitucional, como indicábamos anteriormente, acogió esta doctrina del TEDH, en las Sentencias de 3 de diciembre de 1996; 24 de mayo y 8 de junio de 2001, y 23 de febrero de 2004. Reconoce el TC que la exposición prolongada a determinados niveles de ruido por parte de los afectados que ponga en grave riesgo su salud, supone una vulneración del derecho a la integridad física y moral (artículo 15 CE), y reconoce que el derecho a la intimidad (artículo 18 CE) alcanza cualquier intromisión externa que altere la paz familiar o que suponga una injerencia propia de los riesgos de una sociedad tecnológicamente avanzada, frente a las que cabe solicitar la tutela judicial.

La precitada STC de 23 de febrero de 2004 señala que “el ruido, en la sociedad de nuestros días, puede llegar a representar un factor psicopatógeno y una fuente permanente de perturbación de la calidad de vida de los ciudadanos. Así lo acreditan, en particular, las directrices marcadas por la Organización Mundial de la Salud sobre el ruido ambiental, cuyo valor como referencia científica no es preciso resaltar. En ellas se ponen de manifiesto las consecuencias que la exposición prolongada a un nivel elevado de ruidos tienen sobre la salud de las personas (v. gr. deficiencias auditivas, apariciones de dificultades de comprensión oral, perturbación del sueño, neurosis, hipertensión e isquemia), así como sobre su conducta social (en particular, reducción de los comportamientos solidarios e incremento de las tendencias agresivas).”

En definitiva, la contaminación acústica constituye una intromisión ilegítima a los efectos previstos en el artículo 7 de la “Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen”, aunque en dicho precepto no se contemple explícitamente. Por tanto, los afectados pueden reclamar la tutela judicial frente a la contaminación acústica invocando la violación de derechos fundamentales como la integridad física y psíquica, intimidad, e inviolabilidad del domicilio, pudiendo hacerlo mediante el procedimiento preferente según establecen los artículos 53.2 de la CE y 249.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Además, otros derechos con relevancia constitucional, si bien encuadrados dentro de los principios rectores, pueden verse afectados, como por ejemplo, el derecho a la salud (art. 43.1 CE); a una vivienda digna (art. 47 CE); a un medioambiente adecuado (art. 45.1 CE); e incluso, podría aceptarse que afecta al derecho de propiedad (art. 33 CE), si nos encontráramos en el ámbito de la comunidades de vecinos.

En cuanto a las acciones civiles, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido reconociendo acción civil a los perjudicados frente a inmisiones molestas de todo tipo, como por ejemplo, humos, olores, etc. y posteriormente, se extendió a los ruidos, aunque en estos supuestos, nuestro derecho no tiene una regulación específica salvo la acción de cesación de la Ley de Propiedad horizontal (art. 7.2) y de la acción resolutoria de la relación arrendaticia de la Ley de Arrendamientos Urbanos (art. 27.2.e), por lo que tradicionalmente este tipo de reclamaciones han tenido lugar en el marco de las relaciones vecinales, acumulándose estas acciones a la de responsabilidad extracontractual, al amparo de los artículos 1902 y 7.2 (abuso del derecho) ambos del Código Civil. En este sentido, numerosas son las Sentencias del TS (12 de diciembre de 1980; 3 de septiembre de 1992; 2 de febrero de 2001; 19 de julio de 2006) que aplican lo que se viene conociendo como la “teoría de la prohibición de las inmisiones nocivas”, entendidas como “injerencias intolerables en la finca ajena producidas con la penetración de sustancias molestas a consecuencias del ejercicio de la propiedad o el disfrute de otra” (STS de 16 de marzo de 2007). No abundan, en síntesis, las reclamaciones civiles con finalidades preventivas, al margen de las citadas acciones de la LPH y la LAU, siendo mayoría las que solicitan una responsabilidad extracontractual, lo cual presenta el inconveniente de que su carácter reparatorio exige que se acredite un daño cierto e indemnizable, con las dificultades que esto conlleva. Por otro lado, la jurisprudencia también ha admitido la acción negatoria o de mera cesación de la actividad molesta al amparo del artículo 590 del Código Civil, entre otras, las STS de 12 de diciembre de 1980 y 31 de mayo de 2007.

En lo que respecta concretamente a las inmisiones acústicas, encontramos primeramente la STS de 3 de septiembre de 1992, que otorgó protección frente al ruido como consecuencia de una acción al amparo del art. 1902 del Código Civil. Por otra parte, la STS de 29 de abril de 2003, además de recoger la jurisprudencia del TEDH, expone la evolución histórico-doctrinal acerca de las inmisiones nocivas, tóxicas, perjudiciales o molestas para el ser humano, producidas en el entorno de su residencia o domicilio, entre las que se encuentran, por descontado, las inmisiones sonoras excesivas. La STS citada, amplía por analogía a los “ruidos”, la referencia a los “humos” del art. 1908 del Código Civil, que aplica conjuntamente con el artículo 590 del mismo texto legal, señalando que los ruidos persistentes dejan de ser admisibles cuando traspasan determinados límites, aunque se trate de actividades lícitas y exista autorización administrativa. Admite, además, que es posible articular una acción de intromisión ilegítima conjuntamente con una de responsabilidad extracontractual. A similares conclusiones llega la STS de 31 de mayo de 2007, refiriéndose igualmente a injerencias acústicas y considerando irrelevante la existencia de licencia o autorización administrativa o que se haya respetado la normativa en cuanto a los límites de las inmisiones nocivas para justificarlas cuando se acredite que son realmente nocivas o peligrosas.

Otras acciones civiles, además de las mencionadas, frente a inmisiones nocivas, pueden canalizarse, aunque en la práctica no es frecuente (e incluso no es aceptado unánimemente por todas las Audiencias Provinciales), a través la vía de la tutela posesoria sumaria, regulada por los apartados 4º y 5º del artículo 250.1 de la LEC, referido el primero de ellos, a las reclamaciones que pretendan la tenencia o la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido perturbado en su disfrute, mientras, que el apartado 5º se refiere a la pretensión de suspensión de una obra nueva.

Por otro lado, cabría exigir responsabilidad civil a los agentes de la edificación según establece el artículo 17.1.b de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, por deficiencias en el aislamiento acústico considerándolo como un defecto de habitabilidad de la vivienda.

Finalmente, y en lo que respecta a la responsabilidad penal, el artículo 325 del Código Penal (modificado por la L.O. 5/2010, de 22 de junio), tipifica expresamente la provocación de ruidos contraviniendo las leyes, castigándolo con penas de prisión de 2 a 5 años, multa de 8 a 24 meses e inhabilitación especial, introduciéndose con la reforma que si el riesgo de grave perjuicio fuese para la salud de las personas, la pena de prisión se impondrá en su mitad superior. Cabría incluso, responsabilidad penal de la persona jurídica responsable de dicho delito, según establece el nuevo artículo 327 del CP.

Sirva como ejemplo, la STS de 16 noviembre de 2009 la cual condenó al dueño de una discoteca “after” como autor de nueve faltas de lesiones a la pena de un mes de multa por cada una de ellas, a razón de 10 euros diarios, y en cuanto a la responsabilidad civil por este concepto, fue condenado a indemnizar a cada uno de los perjudicados en la cantidad de 5.000 euros por los padecimientos derivados del ruido soportado. Argumenta la STS que “(…) si bien es cierto que el grave riesgo para la salud psíquica y física, que dice la sala, no llegó a concretarse, sin embargo, sí se produjo ese otro padecimiento menor (…), que supuso, desde luego, un menoscabo para la salud de los afectados, necesariamente asociado al insomnio provocado durante meses y con el dolor de cabeza como síntoma. Un menoscabo que, también se dice en los hechos, no precisó tratamiento, y que, por eso, debió subsumirse en el art. 617,1º CP (…)”

Esta sentencia revocó, en parte, la resolución de la Audiencia Provincial de Barcelona, la cual había condenado originariamente al dueño del local de ocio, con base en los artículos 325.1 y 326 a) del CP, a la pena de 4 años y un día de prisión y multa de 25 meses, con cuota diaria de 20 euros, y a 4 años de inhabilitación especial para el ejercicio de actividades similares. La propia AP se mostraba favorable a la concesión del indulto, al “considerar notablemente excesiva la pena impuesta a aquél por la aplicación de la ley penal”.

Valladolid, a 02 de mayo de 2011

Publicado en la Revista Avance Normativo de Editorial Europea de Derecho. Junio de 2011.

Sustitución de penas privativas de libertad por la expulsión de extranjeros en situación irregular Resumen normativo y jurisprudencial.

2011-03-01T09:25:00.000-08:00

Javier Álvarez Hernando
AC-ABOGADOS

La Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que entró en vigor, como essabido, el 24 de diciembre de 2010, ha dado una nueva redacción, entre otrasmuchas, al artículo 89 del Código Penal, relativo a la sustitución de las penasprivativas de libertad por la expulsión en el caso de tratarse de extranjerosen situación irregular en España. La reforma de este artículo está enconsonancia con la tendencia jurisprudencial, a la que posteriormente nosreferiremos, que exige evitar el automatismo en la adopción de la medida de laexpulsión del extranjero, debiendo examinarse individualizadamente cada caso.

El artículo 89.1 estableceque las penas privativas de libertad inferiores a seis años impuestas a unextranjero no residente legalmente en España (debemos entender que ellegislador se refiere a que se encuentre en situación irregular) serán sustituidasen la sentencia por su expulsión del territorio español, salvo que el Juez oTribunal, previa audiencia del penado, del Ministerio Fiscal y de las partespersonadas, de forma motivada, aprecie razones que justifiquen el cumplimientode la condena en un centro penitenciario en España. También puede acordarse laexpulsión en auto motivado posterior, previa audiencia del penado, delMinisterio Fiscal y de las demás partes personadas. La reforma de este apartadoha consistido en que debe oírse previamente al reo, antes de la adopción de lamedida de expulsión. Igualmente se permite ahora que la acusación personadapueda dar su parecer al respecto.

Resulta requisito necesario,según el artículo 89.7, para la sustitución de la pena, que los extranjeros nohubieran sido condenados por la comisión de delitos relacionados con el tráficoilegal o inmigración clandestina de trabajadores, tipificados en los artículos312, 313, y 318 bis del CP.

Por su parte, el apartadosegundo del artículo 89, señala que el extranjero no puede regresar a España enun plazo de cinco a diez años, contados desde la fecha de su expulsión,atendidas la duración de la pena sustituida y las circunstancias personales delpenado. La anterior redacción del artículo establecía un único periodo de noretorno de diez años, y no introducía los matices de graduación de la medidaque ahora si se recogen, en buena lógica.

Se introduce, en el apartadotercero del citado artículo, una nueva consecuencia respecto a que la expulsiónllevará consigo el archivo de cualquier procedimiento administrativo quetuviera por objeto la autorización para residir o trabajar en España.Igualmente, se modifica el apartado cuarto indicándose que si el extranjeroexpulsado regresara a España antes de transcurrir el período de tiempoestablecido judicialmente, deberá cumplir las penas que fueron sustituidas. Noobstante, si fuera sorprendido en la frontera, será expulsado directamente porla autoridad gubernativa, empezando a computarse de nuevo el plazo de prohibiciónde entrada en su integridad.

Se vuelve a introducir laprevia audiencia del extranjero y de las partes personadas en el apartadoquinto del artículo 89, para que los jueces, a instancia del Ministerio Fiscal,puedan acordar en sentencia, o durantesu ejecución, la expulsión del extranjero irregular, que hubiera de cumplir oestuviera cumpliendo cualquier pena privativa de libertad, para el caso de quehubiera accedido al tercer grado penitenciario o cumplido las tres cuartaspartes de la condena, salvo que el Ministerio Fiscal motive que existen razonesque justifican el cumplimiento en nuestro País.

Otra de las novedades se introduce en el apartado sexto del precitado artículo89, en el sentido de que se establece que cuando se acuerde la expulsión y elextranjero se encuentre en libertad, el Juez puede acordar, con el fin de asegurarla expulsión, su ingreso en un CIE (centro de internamiento de extranjeros). Debetenerse muy en cuenta el artículo 62 de la LeyOrgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjerosen España y su integración social, donde en su apartado segundo sedetermina que el internamiento tendrá una duración máxima de 60 días.

Continua diciendo el artículo89 del CP que si no pudiera materializarse la expulsión, una vez acordada, seejecutará la pena originaria, o en su caso, se procederá a la suspensión de laejecución o su sustitución en los términos del artículo 88 del CP.

Existía hasta la reforma delartículo 89 una abundante doctrina jurisprudencial tendente a suavizar laliteralidad de este precepto y adecuar su interpretación a los tratadosinternacionales convenidos por España. Entre otras muchas, destacamos lasSentencias del Tribunal Supremo de 8 de julio de 2004, y 17 de mayo de 2005, de28 de septiembre de 2009, y más recientemente de 28 de septiembre, 15 deoctubre y 24 de noviembre de 2010. No obstante, incluso después de la reformaeste criterio jurisprudencial, que analizaremos a continuación, está plenamentevigente.

En todas estas Sentencias delTS se argumenta sobre la necesidad de realizar una lectura en claveconstitucional del art. 89 del CP, en la que, aplicando los criterios acogidosen las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y en los tratadossuscritos por España sobre la materia, se amplíe la excepción a la expulsión,incluyendo un estudio de las concretas circunstancias del penado, su arraigo ennuestro país, la situación familiar y laboral, e incluso los riesgos quepudiera correr ante la posibilidad de ser objeto de torturas o tratosdegradantes en su país de origen.

El TS insiste en que ha deevitarse todo automatismo en la adopción de la medida de expulsión delextranjero y debe, por el contrario, procederse a realizar un examenindividualizado en cada caso concreto, ponderando con meticulosidad y mesuralos derechos fundamentales en conflicto. Considera el TS que el penado debe seroído antes de adoptar la resolución relativa a la expulsión, aspecto que comohemos referido, si se incluye en la reforma del artículo 89.

El Supremo, en numerosassentencias (las más recientes de 19 de febrero y 30 de abril de 2009; y de 12de mayo y 24 de noviembre de 2010) ha sintetizado los requisitos necesarios quehan de concurrir para justificar la expulsión, a saber, a) que se trate de extranjerosen situación irregular; b) condenados con una pena no grave inferior a 6 años deprisión; c) que la expulsión haya sido solicitada por el Ministerio Fiscal o,eventualmente, por otra acusación personada; d) que haya sido escuchado elinteresado previamente sobre la cuestión; e) que no implique una ruptura de laconvivencia familiar, por existir ésta y ser de cierta entidad por el número demiembros familiares, estabilidad alcanzada y dependencia económica del posibleexpulsado.

En definitiva, lajurisprudencia viene exigiendo una valoración individualizada, no sólo enatención a los derechos afectados, sino también desde la perspectiva de lajusticia material y del respeto al principio de igualdad, en cuanto que lainfracción delictiva cometida puede aparejar una sanción de muy diferentes consecuenciaspara el autor extranjero que reside ilegalmente que para el que lo hace deforma legal, o es de nacionalidad española.

El Tribunal Constitucional,en Sentencia de 20 de julio de 1994, argumentó que "precisamente porque la medida de que se trata afecta a laefectividad de un derecho constitucionalmente tutelado (…), no puedeabandonarse su aplicación a una decisión discrecional de los órganosjurisdiccionales. Es preciso, además de comprobar el cumplimiento de lospresupuestos que autorizan su aplicación (…) que los órganos judiciales valorenlas circunstancias del caso, y la incidencia de valores o bienes con relevanciaconstitucional (como el arraigo del extranjero en España, o la unificaciónfamiliar), que deban ser necesariamente tenidos en cuenta para una correcta adecuaciónentre el derecho del extranjero a residir en nuestro país conforme a la ley, yel interés del Estado en aplicar la medida de expulsión" .

En definitiva, con estadoctrina lo que pretende el TS es corregir aquellos supuestos los que la medidasustitutoria de las penas impuestas se aplique de una forma automática y sincumplir los cánones esenciales constitucionalmente consagrados de cumplimiento conlos derechos de audiencia, contradicción, proporcionalidad y suficientemotivación.

Finalmente, el TS vieneconsiderando adecuada la expulsión sustitutiva de las penas cortas privativasde libertad ¾inferiores a 2 años¾, ya que nojustifican un especial interés del sistema penitenciario por hacerse cargo del infractory priorizarse la reinserción del penado a través de sustitutivas penas, alcontrario de cuando se trata de hechos de mayor entidad en los que la normageneral de cumplimiento de la condena no debe excepcionarse sin motivoadecuado, so pena de crear peligrosas zonas de impunidad (Sentencias de 24de octubre de 2005; 17 de febrero y 23 de noviembre de 2006; 25 de enero de2007; 3 de diciembre de 2009; 4 de junio y 24 de noviembre de 2010).

Valladolid, a 03 de febrero de 2011

Artículo publicado en el Avance Normativo de Editorial Europea de Derecho de marzo de 2011.

Nulidad del procedimiento por imparcialidad subjetiva del juez al haberse grabado sus comentarios previos al inicio de la vista.

2011-01-17T09:16:00.000-08:00

Javier Alvarez Hernando

www.ac-abogados.es

Comentarios ala Sentencia de la AP de Cantabria, de 2 de noviembre de 2010.

La Sentencia de la AudienciaProvincial de Cantabria, de 2 de noviembre de 2010 (Rec. 107/2010), estima elrecurso de apelación interpuesto contra la sentencia de un Juzgado de lo Penalde Santander, que condenaba al acusado por un delito de estafa a la pena de nuevemeses de prisión y accesorias, y declara la nulidad de la misma, por haberseacreditado la falta de imparcialidad del Juzgador a quo debido a que, por error, se grabó en DVD, además del juiciooral, ocho minutos previos, donde se contienen comentarios de la juez que “pudieran poner” en entredicho suimparcialidad por preconcepción del fallo.

En esa grabación previa aljuicio, provocada, dice la AP, porque “alguiendebió apretar el botón de inicio sin apercibirse de ello” (sospechamosfundadamente que ese alguien es el/la Secretaria/o Judicial), se captaronademás de los comentarios de la jueza (la sentencia lamentablemente no losreproduce), conversaciones entre las personas presentes en la sala, como laSecretaria, el Fiscal, un letrado que comparece extraprocesalmente para darcuenta del abono de la responsabilidad civil por parte del acusado; e inclusose recoge la conversación entre la letrada del acusado y el Fiscal sobre lafijación de las bases de una posible conformidad. Pero todo ello, dice la AP, carecede interés procesal excepto algunos comentarios de la juzgadora, que pudierandar la impresión de un contacto previo con el material a enjuiciar y de unaposible toma de postura previa con anterioridad al acto del juicio oral.

La estimación del recurso,por este motivo, tiene como consecuencia la retroacción de las actuacionesjudiciales que originaron la condena al momento procesal de convocatoria deljuicio oral, además de que el conocimiento y fallo se lleve a cabo por un juezdistinto a quien presidió en su día el juicio y dictó la sentencia recurrida.

La Sentencia comentada trae acolación la jurisprudencia constitucional acerca de la imparcialidad de lostribunales, recordando la STC 299/1994 que el derecho al Juez imparcial es un “derecho que constituye una fundamentalgarantía en la Administración de Justicia propia de un Estado de Derecho, de ahí que deba considerarse inherente a losderechos fundamentales al Juez legal y a un proceso con todas las garantíasdesde el momento en que la nota de imparcialidad forma parte de la idea de Juezen la tradición constitucional” (SSTC 47/1982, 261/1984, 44/1985, 148/1987,145/1988, 106/1989, 138/1991 ó 282/1993, entre otras).

Por otro lado, la STC Nº162/1999, de 27 de Septiembre, “reconocea todo ciudadano el derecho a que el fundamento de cualquier acusación que enmateria penal que se dirija contra él, sea decidido por un Tribunalindependiente e imparcial, establecido por la ley, tras un proceso público yequitativo”. La STC 60/1995 apunta a que la primera exigencia básica del“debido proceso” es la imparcialidad dirigida a “garantizar que la razonabilidad de la pretensión de condena seadecidida, conforme a la ley, por un tercero ajeno a los intereses en litigio”.

Esta exigencia de imparcialidadde los jueces, se exige especialmente en el ámbito penal (SSTC75/1984,133/1987, 150/1989, 111/1993, 137/1997 y 237/1997), y si bien, es claroel principio de independencia de los juzgadores, esto no supone que se orientenpor “simpatías o antipatías personales oideológicas, por convicciones e incluso por prejuicios, es decir, por motivosajenos a la aplicación del Derecho” (STC 142/1997).

Varias Sentencias delTribunal Europeo de Derechos Humanos (Caso Langborger, de 22 de junio de 1989;caso Holm de 25 de noviembre de 1993; y caso Gautrin de 20 de mayo de 1998),señalan que por un lado, “el Juez nopuede asumir procesalmente funciones de partes, y por otro, tampoco puede realizar actos ni mantener conlas partes relaciones jurídicas o conexiones de hecho que puedan poner demanifiesto o exteriorizar una previa toma de posición anímica a favor o en sucontra”.

En este sentido, la precitadaSTC Nº 162/1999, apunta de un modo muy clarificador que “en éste ámbito las apariencias son muy importantes porque lo que estáen juego es la confianza que, en una sociedad democrática, los Tribunales debeninspirar al acusado y al resto de los ciudadanos”. Las sospechas deparcialidad pueden surgir de cualquier tipo de relaciones jurídicas, o de hecho,en que el Juez se vea o haya visto envuelto.

La jurisprudencia del TC distinguedos tipos de imparcialidad. Por un lado, entiende que se produce una “imparcialidad subjetiva”, por parte deljuzgador, cuando hay sospechas que expresan indebidas relaciones del Juez con laspartes, mientras que nos encontramos con una “imparcialidad objetiva” cuando existen sospechas que evidencian larelación del Juez con el objeto del proceso (SSTC 145/1988, 11/1989, 136/1992,372/1993 y 32/1994). Las exigencias de imparcialidad se proyectan, por tanto,sobre la actividad procesal y extraprocesal del juzgador, definiendo reglas yexclusiones que tratan de disipar cualquier duda legítima que pueda existirsobre la idoneidad del Juez. No obstante, las referencias del Tribunal Europeode Derechos Humanos a la “perspectivasubjetiva de la imparcialidad”, tienen más que ver con la actividadextraprocesal del Juez, esto es, aquella que, por razones personales le hagaaparecer vinculado a las partes, a sus intereses, o al mismo objeto de enjuiciamiento.

La preocupación por laimparcialidad de los juzgadores no es nueva. Epicteto (filósofo griego que vivióparte de su vida como esclavo en Roma) afirmó: "cuando hayas de sentenciarprocura olvidar a los litigantes y acordarte sólo de la causa”. Este filósofo dela escuela estoica murió en el año 135.

Valladolid, a 17 de enero de 2011

Publicado en Avance Normativo de Editorial Europea de Derecho. Febrero de 2011.

Notas sobre el principio de igualdad.

2010-05-03T08:59:00.000-07:00

Elisabet Cejudo Velasco

www.ac-abogados.es

Artículo galardonado con el 2º premio del Concurso de artículos jurídicos, en su primera edición (2010) organizado por la Agrupación de Abogados Jóvenes de Valladolid.

No es fácil abordar en unas breves líneas un concepto tan trascendental como es el principio de igualdad; siendo aún más difícil cuando de lo que se quiere hablar es de la Igualdad Efectiva entre Mujeres y Hombres. La losa de los estereotipos, la falta de libertad, la negación de la igualdad de oportunidades, la exclusión de la vida política, la falta de acceso a la educación, la exposición a la violencia social y familiar, (...), a lo largo de la Historia son constantes que gravitan sobre las mujeres. En muchos casos, estas discriminaciones se han desarrollado bajo el amparo de las leyes vigentes, y, casi siempre, bajo la justificación de las "costumbres sociales", alentadas por las distintas sociedades patriarcales. Para las jerarquías dominantes, civiles o religiosas, el papel subordinado de la mujer no se ha puesto en duda durante siglos. Lo que en la actualidad las Sociedades y personas occidentales desarrolladas valoramos como atentados contra los derechos de las mujeres, históricamente, no han sido considerados como tales. No se podía vulnerar el derecho de alguien que, precisamente por el hecho de ser mujer, "no tenía derechos".

Las mayores o menores libertades y derechos de que han disfrutado las mujeres en las distintas civilizaciones de la antigüedad estaban siempre supeditadas a la autoridad del hombre, ya fuera el marido, el padre o, incluso, el hermano. La situación social y familiar de la mujer se basaba en dos premisas: la fidelidad al esposo y una fecunda descendencia. Una mujer estéril era despreciada y podía ser repudiada por el marido, mientras que una mujer infiel solía ser condenada a muerte. Por ejemplo, en la Biblia, que en muchos aspectos refleja también las costumbres de las culturas de aquella época, se menciona la lapidación para la mujer adúltera. En cambio, el adulterio del varón sólo se penalizaba cuando se cometía con una mujer casada, y en este caso no se castigaba el adulterio en sí, sino la violación del derecho de posesión y exclusividad del marido. La mujer era considerada "una propiedad" del marido; concepción característica de aquellas sociedades y que más tarde alcanzará su concreción jurídica en la figura romana de la "patria potestas", ejercida por el "pater familias". La actividad de las mujeres estaba limitada al hogar, no tenían ningún protagonismo en la vida pública.

A pesar de que en la antigüedad se dieron casos aislados de mujeres que reivindicaron sus derechos, no fue hasta finales del siglo XVIII cuando empezó un movimiento de protesta que, tras plasmarse en el incipiente feminismo y en el sufragismo del siglo XIX, ya no cesaría en su avance, planteando nuevas reivindicaciones a medida que se iban consiguiendo otras.

Pero, se tendría que llegar a mediados del siglo XIX en los Estados Unidos e Inglaterra para que el movimiento feminista cobrara fuerza― mujeres que ocupan sus mentes y sus fuerzas en buscar fórmulas para luchar por la igualdad de derechos y deberes respecto al hombre y conseguirla―; concretamente, es significativa la manifestación en Nueva York de un grupo de mujeres americanas que salieron a la calle para manifestarse en pro de una igualdad de derechos con respecto a los hombres, realizando lo que se conocería como una declaración de sentimientos. Estas mujeres, que pusieron la primera gran piedra en la lucha por la igualdad, son un hito importante de este movimiento incipiente ya que se manifestaron en pro de la Declaración de Séneca Falls de 1848, en la que se resumían las conclusiones de la Convención sobre los derechos de la Mujer celebrada en aquella localidad, declaración que denunciaba las restricciones, principalmente políticas, a las que estaban sometidas las mujeres, siendo una de las primeras reivindicaciones el derecho al voto. Derecho al sufragio que se fue consiguiendo a lo largo de los siglos XIX y XX.

El sufragio fue el primer gran logro en esta lucha por la igualdad de derechos y la esperanza de conseguir muchos más hasta el día en que ya no hubiera distinción alguna por razón de sexo siendo tratados todos como lo que son personas. Este movimiento, principalmente de mujeres de todo el mundo, y de algunos hombres como John Stuart Mill (El Sometimiento de la Mujer. 1869), ha sido y es clave en el camino de la igualdad, porque aunque en cada lugar del mundo se produzcan diferentes cambios ante los nuevos derechos adquiridos, no dejan de ser cambios beneficiosos para todas las mujeres: “cuando un dragón mueve la cabeza también mueve la cola” ―decía una conferenciante africana en el V Encuentro España África Mujeres por un Mundo Mejor celebrado en Valencia el pasado mes de Marzo de 2010 ― y, por eso, es tan importante no sólo luchar por el derecho a la igualdad, sino que una vez conseguida en un determinado lugar hay que seguir luchando para que todas las mujeres con independencia de su país, religión, cultura, edad, (…) también sean iguales en derechos que los hombres, porque, de lo contrario, esos pequeños logros conseguidos en un lugar pueden desaparecer sólo con cerrar los ojos y en menos tiempo del empleado para conseguirlos.

El handicap en esta lucha por la igualdad han sido los mecanismos e instrumentos existentes para llevarla a efecto. Cada vez más las mujeres se asemejaban en derechos a los hombres, se fueron modificando las normas haciendo desaparecer poco a poco esas diferencias de trato según el sexo y se fue cada vez más consciente de que no se podía diferenciar en derechos sólo por razón de sexo. En España una plasmación fundamental de esa necesaria no diferenciación lo fue la Constitución Española de 1978 en cuyo artículo 14 se proclama el derecho a la igualdad y a la no discriminación por razón de sexo, obligando el artículo 9.2 del mismo Texto Legal a los Poderes Públicos a promover las condiciones para que la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas.

Como hemos dicho, aunque cada vez existían más derechos o se legislaba en pro de un mismo trato sin distinción de sexo, los mecanismos utilizados eran los mismos, por lo que esas antiguas discriminaciones se iban transformando en otras nuevas, cada vez, además, se estaban convirtiendo en discriminaciones más sutiles. Pero, el problema de todo, de la no efectividad de esos nuevos derechos plasmados sobre el papel ― principalmente por las Naciones Unidas (en adelante ONU) desde su constitución en 1945 con sus declaraciones y convenciones― era y es que se partía de la concesión de diferentes expectativas a hombres y mujeres, expectativas diferenciadas en función del sexo, roles concretos para cada uno y en los que el otro no era bien recibido, generalmente los roles del hombre. En este contexto, ante las reivindicaciones o ante las denuncias por discriminación por razón de sexo de las mujeres, se respondía con políticas reparadoras, ante una concreta discriminación se creaba una concreta medida con viso de temporalidad, pero no se prevenía el o los posibles problemas de futuro, no se ponían medios para evitar la discriminación.

Esos documentos de las Naciones Unidas eran la concreción de las normas de convivencia fundamentales (en el caso de las declaraciones) y de la suma de normas y mecanismos para verificar el cumplimiento de las primeras (en el caso de las convenciones, cuando estas son ratificadas por los Estados). Pero, fue la ONU quien definió durante el siglo XX los derechos de la mujer por primera vez en la historia y sin ningún tipo de reservas, como sujeto de derechos inalienables y como igual al varón. No obstante, ni las declaraciones ni las convenciones son garantía de un respeto efectivo de los derechos y libertades que proclaman. Saltando a la vista que su cumplimiento es desigual y en muchos casos altamente insatisfactorio (la discriminación y subordinación de la mujer se sigue dando, bajo formas más brutales o sutiles, en todas las sociedades). Pero, como mínimo, desde ese momento las mujeres contaban cuanto menos con un marco teórico internacional que las amparaba, y una hoja de ruta que marcaba el tipo de sociedad que anhelaba: una sociedad, un mundo, en el que las mujeres no sean discriminadas ni agredidas.

Uno de los pasos más importante en la igualdad fue la Conferencia de Beijing de 1995 donde se universalizó el concepto de mainstreaming de género, traducido al español como principio de transversalidad. Ya no era importante sólo hacer políticas reparadoras contra la discriminación por razón de sexo, sino que lo importante era, además, hacer políticas integradoras. Es decir, se pretende que desde todos los ámbitos sociales, políticos, culturales y económicos se actúe en cumplimiento del principio de igualdad.

Dentro del marco europeo, además, la igualdad se consagró como un principio fundamental, sobre todo desde la entrada en vigor en 1999 del Tratado de Amsterdam que proclamaba que la “igualdad entre mujeres y hombres y la eliminación de las desigualdades son el objetivo en todas las políticas y acciones de la Unión y los Estados miembros”. Todo este marco será el caldo de cultivo de la reciente Ley de Igualdad aprobada en España (Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la Igualdad Efectiva entre Mujeres y Hombres (en adelante LOI)), pero, sin duda, el origen de nuestra Ley de Igualdad lo tenemos en dos importantes Directivas en materia de igualdad de trato, la 2002/73/CE, de reforma de la Directiva 76/207/CEE, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre mujeres y hombres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo; y la Directiva 2004/113/CEE, sobre aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en el acceso a bienes y servicios y su suministro.

A pesar de lo mucho conseguido durante todo este recorrido, y a pesar de que muchas personas siguen sin entender estas reivindicaciones de igualdad, sobre la base de que la misma existe más allá del papel, a pesar de haber contado en España desde hace unos años con los llamados Planes de Igualdad, cuyas únicas consecuencias ante su incumplimiento eran políticas, se ha tenido que promulgar la LOI para garantizar esa igualdad en todos los ámbitos, como consecuencia de la continua reivindicación y necesidad social. Se nos hacía creer a través de los medios de comunicación, de las normas, de los partidos políticos, de la sociedad en general, que éramos todos iguales, pero la realidad es que a la hora de la verdad esa igualdad dejaba mucho que desear y la prueba ha sido la necesidad de una ley para hacerla efectiva, para acabar con las continuas y diversas discriminaciones que, a pesar de vivir en una sociedad de las llamadas desarrolladas, sufren las mujeres españolas en los diferentes ámbitos de su vida: a saber, en el acceso al empleo, en el salario, en la participación en la vida social y política, en los cargos de dirección, etc..

Con la promulgación de la LOI ya no sólo se da derechos sobre el papel a las mujeres. No sólo se dice que no se puede discriminar por razón de sexo, sino que se les da derechos reivindicables y exigibles ante cualquier acto discriminatorio y, lo más importante, se les da el derecho a denunciar esa discriminación a través de la inaplicación de la Ley de Igualdad ante los órganos jurisdiccionales. Con esta Ley en mi opinión las mujeres se han quitado el “San Benito” de la discriminación.

La LOI ha nacido bajo los principios de transversalidad de la igualdad y de corresponsabilidad, siendo lo más novedoso de la misma la prevención de las conductas discriminatorias y la previsión de Políticas Activas para hacer efectivo el principio de igualdad. Esta vocación de transversalidad significa que es vinculante para todos los actores sociales, tanto públicos como privados, de ahí su importancia al no aplicarse sólo al ámbito público y quedarse, una vez más, en políticas sociales reparadoras. Y esta transversalidad no sería posible si no existiera un órgano al más alto nivel que velara por el cumplimiento de dicha Ley de Igualdad.

Para un control efectivo del cumplimiento de la ley y evaluar los problemas prácticos en su aplicación, e ir poco a poco concienciándonos todos de la necesidad de vivir en igualdad, es necesario que el órgano encargado del mismo se encuentre en pie de igualdad al resto de órganos del Gobierno, desde una estructura política –ministerio-, al mismo nivel y no se realice desde la desigualdad de épocas pasadas donde a pesar de la importante labor del Instituto de la Mujer no dejaba de ser una institución supeditada a quien realmente tenía el poder decisorio, y poca obligatoriedad tenían sus Informes o reivindicaciones. Y todo ello con independencia de que al frente de dicho Ministerio se encuentren políticos (o políticas) absolutamente cuestionables.

Debo poner de relieve que a pesar de la importancia de la LOI y de las modificaciones introducidas en todos los sectores sociales, políticos, legislativos, para remover los obstáculos y estereotipos sociales que impiden la igualdad real, ésta aún no se ha alcanzado, pero se ha dado un paso de gigante, que supone en mi opinión el inicio de una carrera hacia la igualdad, hacia un estado en que no se tenga que legislar para obligar a aplicar el principio de igualdad que proclama nuestra Carta Magna, hacia el día en que esta Ley, que ahora es tan importante, quede obsoleta y sea innecesaria.

Pero, a pesar de todo, y de las reformas legislativas llevadas a cabo por la LOI, y del precitado principio de transversalidad, aún nos encontramos con Órganos Jurisdiccionales reticentes o que rechazan en la resolución de los conflictos que se les plantean aplicar la misma como instrumento interpretador del ordenamiento jurídico, como instrumento en base al cual se deben interpretar el resto de normas, dado el carácter integrador de todo el ordenamiento jurídico de esta ley. Ello unido a la escasa visibilidad y virtualidad de los Planes de Igualdad. No obstante, y todo hay que decirlo, también existen órganos jurisdiccionales que, incluso, con anterioridad a la LOI ya aplicaban las Directivas Comunitarias de las que trae causa.

Entre otras, cabe mencionar la Sentencia del Tribunal Constitucional Nº 12/2008 (BOE 29.02.2008), desestimatoria del recurso de inconstitucionalidad presentado por el Grupo Parlamentario Popular, y la cuestión de inconstitucionalidad presentada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife respecto a la lista electoral del PP compuesta por el 100% de mujeres. En dicha sentencia el TC considera, entre otras cosas, que «la imposición del equilibrio entre sexos no es un acción positiva hacia las mujeres, sino la aplicación de la igualdad del art. 9.2 CE “como elemento definidor de la noción de ciudadanía” a ambos sexos (…)».

La Sentencia Nº 13/2009, sobre la presencia equilibrada en elecciones y en órganos administrativos regidos por la Ley Vasca 4/2005 de Igualdad reitera los argumentos de la precitada Sentencia 12/2008 añadiendo que, en dicha Comunidad Autónoma no podrán presentarse listas formadas por el 100% de mujeres y deberán respetarse, en conjunción con la LOI, el mínimo del 40% representativo de cada sexo con un máximo del 60%.

La Sentencia del TC 233/2007, de 5 de noviembre, aunque se trata de un supuesto anterior a la LOI, trata de la no discriminación por razón de sexo en el acceso al empleo; concretamente se trata de la reincorporación al puesto de trabajo tras la excedencia por maternidad de la actora.

Entre otros, no quiero dejar de dar unas pequeñas pinceladas a la participación de la mujer en la vida política, social y económica, como ejemplo de que a pesar de la LOI y de las reformas normativas que la misma ha introducido, en muchos ámbitos no se cumplen ni los mínimos establecidos. El Capítulo II de la Ley de Igualdad establece el principio de presencia equilibrada en la Administración General del Estado y en los organismos públicos vinculados o dependientes, es decir, la presencia de mujeres y hombres de forma que dentro de un conjunto el número de personas de cada sexo no superen el 60 % ni sean menos del 40 %. Asimismo, la Disposición Adicional II modifica la LO 5/1985, de 19 de junio, de Régimen Electoral General, añadiendo un nuevo art. 44 bis a la misma obligando a que las candidaturas para las distintas elecciones cumplan el principio de presencia equilibrada, es decir, de un mínimo del 40% de cada sexo y dicho mínimo deberá mantenerse en cada tramo de cinco puestos….

Pues bien, como una prueba más de la poca existencia de esa igualdad efectiva o la poca aplicabilidad de la LOI, a título anecdótico diremos que en el Congreso en la IX Legislatura (2005-actualidad) sólo hay un 30 % de mujeres (127); en el Tribunal de Cuentas sólo hay un 8 % en su comité ejecutivo, siendo del 40% en el comité ejecutivo del Mercado de Valores; en las Secretarías de Estado hay un 20 % de mujeres y en las Delegaciones de Gobierno un 23%; en el ámbito autonómico lo cumplen todas (40 % mínimo) a excepción de Murcia y La Rioja que no llegan al 23 %. Dentro del ámbito de gobierno del Consejo General del Poder Judicial ha pasado en 2009 a un 33 % de mujeres frente al 10% en 2005. Por otro lado el Tribunal Constitucional está compuesto por un 17%; el Consejo Fiscal por un 16% y en el Tribunal Supremo un 9% de mujeres.

Pero, sin lugar a dudas donde más llama la atención la poca representación de las mujeres en los órganos de gobierno y la no aplicación de la Ley de Igualdad es en los Colegios Profesionales, y más en aquellos donde predominantemente son o han sido tradicionalmente profesiones de las consideradas femeninas, o donde a día de hoy el número de colegiadas es muy superior al de colegiados; sirva de ejemplo que de los Colegios de Procuradores de España sólo el 33% tienen alguna mujer en sus órganos de representación y dentro de los Colegios de Abogados sólo el 16% tienen; siendo las mujeres integrantes de los órganos de gobierno del Colectivo de Colegios de Enfermería el 13%,y del de Médicos 0% al igual que los de Veterinarios.

He de destacar positivamente que el Colegio de Abogados de Valladolid cumple con la LOI al estar integrado su máximo órgano de gobierno por trece miembros de los cuales 5 son mujeres.

En definitiva, y como consideración final, debo decir que uno de los retos más importantes que tiene la igualdad efectiva entre mujeres y hombres es que cualquier mujer, con independencia de su estilo de vida, educación, cultura, religión o edad, entienda que tiene derecho a la igualdad.

Mayo de 2010