Javier Álvarez Hernando
AC-ABOGADOS
AC-ABOGADOS
La Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que entró en vigor, como es
sabido, el 24 de diciembre de 2010, ha dado una nueva redacción, entre otras
muchas, al artículo 89 del Código Penal, relativo a la sustitución de las penas
privativas de libertad por la expulsión en el caso de tratarse de extranjeros
en situación irregular en España. La reforma de este artículo está en
consonancia con la tendencia jurisprudencial, a la que posteriormente nos
referiremos, que exige evitar el automatismo en la adopción de la medida de la
expulsión del extranjero, debiendo examinarse individualizadamente cada caso.
El artículo 89.1 establece
que las penas privativas de libertad inferiores a seis años impuestas a un
extranjero no residente legalmente en España (debemos entender que el
legislador se refiere a que se encuentre en situación irregular) serán sustituidas
en la sentencia por su expulsión del territorio español, salvo que el Juez o
Tribunal, previa audiencia del penado, del Ministerio Fiscal y de las partes
personadas, de forma motivada, aprecie razones que justifiquen el cumplimiento
de la condena en un centro penitenciario en España. También puede acordarse la
expulsión en auto motivado posterior, previa audiencia del penado, del
Ministerio Fiscal y de las demás partes personadas. La reforma de este apartado
ha consistido en que debe oírse previamente al reo, antes de la adopción de la
medida de expulsión. Igualmente se permite ahora que la acusación personada
pueda dar su parecer al respecto.
Resulta requisito necesario,
según el artículo 89.7, para la sustitución de la pena, que los extranjeros no
hubieran sido condenados por la comisión de delitos relacionados con el tráfico
ilegal o inmigración clandestina de trabajadores, tipificados en los artículos
312, 313, y 318 bis del CP.
Por su parte, el apartado
segundo del artículo 89, señala que el extranjero no puede regresar a España en
un plazo de cinco a diez años, contados desde la fecha de su expulsión,
atendidas la duración de la pena sustituida y las circunstancias personales del
penado. La anterior redacción del artículo establecía un único periodo de no
retorno de diez años, y no introducía los matices de graduación de la medida
que ahora si se recogen, en buena lógica.
Se introduce, en el apartado
tercero del citado artículo, una nueva consecuencia respecto a que la expulsión
llevará consigo el archivo de cualquier procedimiento administrativo que
tuviera por objeto la autorización para residir o trabajar en España.
Igualmente, se modifica el apartado cuarto indicándose que si el extranjero
expulsado regresara a España antes de transcurrir el período de tiempo
establecido judicialmente, deberá cumplir las penas que fueron sustituidas. No
obstante, si fuera sorprendido en la frontera, será expulsado directamente por
la autoridad gubernativa, empezando a computarse de nuevo el plazo de prohibición
de entrada en su integridad.
Se vuelve a introducir la
previa audiencia del extranjero y de las partes personadas en el apartado
quinto del artículo 89, para que los jueces, a instancia del Ministerio Fiscal,
puedan acordar en sentencia, o durante
su ejecución, la expulsión del extranjero irregular, que hubiera de cumplir o
estuviera cumpliendo cualquier pena privativa de libertad, para el caso de que
hubiera accedido al tercer grado penitenciario o cumplido las tres cuartas
partes de la condena, salvo que el Ministerio Fiscal motive que existen razones
que justifican el cumplimiento en nuestro País.
Otra de las novedades se introduce en el apartado sexto del precitado artículo
89, en el sentido de que se establece que cuando se acuerde la expulsión y el
extranjero se encuentre en libertad, el Juez puede acordar, con el fin de asegurar
la expulsión, su ingreso en un CIE (centro de internamiento de extranjeros). Debe
tenerse muy en cuenta el artículo 62 de la Ley
Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros
en España y su integración social, donde en su apartado segundo se
determina que el internamiento tendrá una duración máxima de 60 días.
Continua diciendo el artículo
89 del CP que si no pudiera materializarse la expulsión, una vez acordada, se
ejecutará la pena originaria, o en su caso, se procederá a la suspensión de la
ejecución o su sustitución en los términos del artículo 88 del CP.
Existía hasta la reforma del
artículo 89 una abundante doctrina jurisprudencial tendente a suavizar la
literalidad de este precepto y adecuar su interpretación a los tratados
internacionales convenidos por España. Entre otras muchas, destacamos las
Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de julio de 2004, y 17 de mayo de 2005, de
28 de septiembre de 2009, y más recientemente de 28 de septiembre, 15 de
octubre y 24 de noviembre de 2010. No obstante, incluso después de la reforma
este criterio jurisprudencial, que analizaremos a continuación, está plenamente
vigente.
En todas estas Sentencias del
TS se argumenta sobre la necesidad de realizar una lectura en clave
constitucional del art. 89 del CP, en la que, aplicando los criterios acogidos
en las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y en los tratados
suscritos por España sobre la materia, se amplíe la excepción a la expulsión,
incluyendo un estudio de las concretas circunstancias del penado, su arraigo en
nuestro país, la situación familiar y laboral, e incluso los riesgos que
pudiera correr ante la posibilidad de ser objeto de torturas o tratos
degradantes en su país de origen.
El TS insiste en que ha de
evitarse todo automatismo en la adopción de la medida de expulsión del
extranjero y debe, por el contrario, procederse a realizar un examen
individualizado en cada caso concreto, ponderando con meticulosidad y mesura
los derechos fundamentales en conflicto. Considera el TS que el penado debe ser
oído antes de adoptar la resolución relativa a la expulsión, aspecto que como
hemos referido, si se incluye en la reforma del artículo 89.
El Supremo, en numerosas
sentencias (las más recientes de 19 de febrero y 30 de abril de 2009; y de 12
de mayo y 24 de noviembre de 2010) ha sintetizado los requisitos necesarios que
han de concurrir para justificar la expulsión, a saber, a) que se trate de extranjeros
en situación irregular; b) condenados con una pena no grave inferior a 6 años de
prisión; c) que la expulsión haya sido solicitada por el Ministerio Fiscal o,
eventualmente, por otra acusación personada; d) que haya sido escuchado el
interesado previamente sobre la cuestión; e) que no implique una ruptura de la
convivencia familiar, por existir ésta y ser de cierta entidad por el número de
miembros familiares, estabilidad alcanzada y dependencia económica del posible
expulsado.
En definitiva, la
jurisprudencia viene exigiendo una valoración individualizada, no sólo en
atención a los derechos afectados, sino también desde la perspectiva de la
justicia material y del respeto al principio de igualdad, en cuanto que la
infracción delictiva cometida puede aparejar una sanción de muy diferentes consecuencias
para el autor extranjero que reside ilegalmente que para el que lo hace de
forma legal, o es de nacionalidad española.
El Tribunal Constitucional,
en Sentencia de 20 de julio de 1994, argumentó que "precisamente porque la medida de que se trata afecta a la
efectividad de un derecho constitucionalmente tutelado (…), no puede
abandonarse su aplicación a una decisión discrecional de los órganos
jurisdiccionales. Es preciso, además de comprobar el cumplimiento de los
presupuestos que autorizan su aplicación (…) que los órganos judiciales valoren
las circunstancias del caso, y la incidencia de valores o bienes con relevancia
constitucional (como el arraigo del extranjero en España, o la unificación
familiar), que deban ser necesariamente tenidos en cuenta para una correcta adecuación
entre el derecho del extranjero a residir en nuestro país conforme a la ley, y
el interés del Estado en aplicar la medida de expulsión" .
En definitiva, con esta
doctrina lo que pretende el TS es corregir aquellos supuestos los que la medida
sustitutoria de las penas impuestas se aplique de una forma automática y sin
cumplir los cánones esenciales constitucionalmente consagrados de cumplimiento con
los derechos de audiencia, contradicción, proporcionalidad y suficiente
motivación.
Finalmente, el TS viene
considerando adecuada la expulsión sustitutiva de las penas cortas privativas
de libertad ¾inferiores a 2 años¾, ya que no
justifican un especial interés del sistema penitenciario por hacerse cargo del infractor
y priorizarse la reinserción del penado a través de sustitutivas penas, al
contrario de cuando se trata de hechos de mayor entidad en los que la norma
general de cumplimiento de la condena no debe excepcionarse sin motivo
adecuado, so pena de crear peligrosas zonas de impunidad (Sentencias de 24
de octubre de 2005; 17 de febrero y 23 de noviembre de 2006; 25 de enero de
2007; 3 de diciembre de 2009; 4 de junio y 24 de noviembre de 2010).
Valladolid, a 03 de febrero de 2011
Artículo publicado en el Avance Normativo de Editorial Europea de Derecho de marzo de 2011.
Artículo publicado en el Avance Normativo de Editorial Europea de Derecho de marzo de 2011.
